现有法律的困境是：在“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架内，众包类劳务提供者不属于劳动法的调整范围，只能纳入民法的调整范围，而民法又不能满足平台用工者的保障需求。应当根据其用工本质，建构相应的法律机制。

众包类用工中，劳务提供者与平台之间的结合程度未达到劳动关系的从属性，但又非民事关系的独立性，因此可给予此类劳务提供者一定程度的倾斜保护，具体做法是从劳动法中抽取一些制度，对中间型劳务提供者设立特有的法律调整制度。

近年来，网络平台用工的法律问题引发了广泛的关注和讨论，最突出的就是如何保障网络平台用工者的权益。“网络平台用工者”是一个描述性的称谓，尚未形成明确的法律概念，一般是指依托互联网平台提供劳务的自然人，部分媒体称之为“网约工”，相对准确的表述应是“网络平台用工中的劳务提供者”，诸如网约车司机、代驾司机、外卖和速递骑手等。人们不仅关注个案中遭受损害人员的权益保障，更是在追问法律应当如何调整平台用工中的利益关系，以及如何确立平台用工行业的竞争秩序。

网络平台的哪部分用工

存在法律保护难题

我国网络平台用工的规模到底有多大？《中国共享经济发展年度报告（2018）》提出，2017年我国共享经济参与提供服务者人数约为7000万人。但是这样一个数据被部分媒体等同于网约工的人数，继而提出这7000万人的劳动关系与权益保障问题。这其中包括三个误读：第一，共享经济参与提供服务者不等同于网约工；第二，网约工与用工平台并不都存在劳动关系认定问题；第三，网约工权益保障不等同于劳动法保护。

厘清误读应从网络平台用工实践入手。随着平台自身的功能和定位不断分化，用工模式亦有本质区别。根据平台功能，可以将其分为两个基本类型：自治型平台和组织型平台。

自治型平台的定位是提供虚拟交易场所及其交易规则，劳务需求者与劳务提供者分别在平台上注册，相当于进入交易场所，劳务需求者发布工作任务、期限及报价，劳务提供者选取工作任务，由此完成“要约—承诺”的交易过程，平台不参与劳务交易和定价，但在交易成功后收取一定的费用。从我国法律角度观察，平台与劳务提供者之间符合《合同法》第四百二十四条规定的“居间人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”，构成居间合同关系。

组织型平台提供的不是虚拟交易场所，而是基于互联网建构远程交易途径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中，诸如网约车、外卖送餐、同城速递、网络代驾等我国主要的平台用工均采取这一模式。平台是整个劳务过程的组织者，劳务供需双方分别与平台进行缔约，二者之间没有直接的缔约行为。平台通过劳务定价、接收劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条，形成了“劳务需求者—平台”、“平台—劳务提供者”两个合同关系。

在组织型平台下，平台组织和配置劳动力又有三种具体方式。以外卖送餐和同城速递为例，平台用工通常兼有三种类型：第一、自营骑手，是直接和公司签订劳动合同的；第二、代理商骑手，代理商和公司是合作关系，代理商和骑手签订劳动合同；第三、APP众包骑手，是任何自然人通过注册都可以成为公司骑手，是用自己的业余时间接单进行配送。前两类骑手均与平台或代理商缔结了劳动关系，属于劳动法的调整对象，只有第三类APP众包骑手与平台之间的法律关系不清，这才是争议的焦点。

这部分人的核心特征是，能够自主决定是否参与平台用工、自主决定提供劳务的时间和地点，其中有的人是在本职工作之外利用业余时间参与平台用工，有的人是将平台用工视为一份工作，长时间参与平台用工。由于一个自然人不能存在两个劳动关系，兼职从事平台用工的人不能通过构建一个其与平台之间的劳动关系获得权益保障，只有主业从事平台用工的人才涉及到能否可以通过劳动关系获得权益保障的问题。

众包类网约工得不到有效法律保护

以网络平台用工模式的类型化为基础，自治型平台与劳务提供者之间属于居间合同关系，应适用合同法。组织型平台中，平台或代理商与劳务提供者之间订立劳动合同，无疑应适用劳动法。排除上述情形后，涉及法律适用难题的就是众包类劳务提供者。因此，我们这里讨论的平台用工，仅指众包类劳务提供者。

在特别法层面，我国现有专门针对平台用工的规范依据有两项：一是2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，第十八条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”。二是2019年1月1日起施行的《电子商务法》，第九条规定了“电子商务经营者”，在外延上涵盖平台用工中的劳务提供者，将其作为“平台内经营者”的一种类型，即“通过电子商务平台提供服务”的自然人。在法律适用上遵循第四十七条规定，即“电子商务当事人订立和履行合同适用本法、《民法总则》和《合同法》等法律规定”，该法规定特别之处仅限于登记豁免，即第十条所规定的“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”不需要进行登记。综合这两点，平台与劳务提供者之间可以是劳动关系，也可以是民事合同关系，法律并无强制，属于“当事人选择模式”，实质上回避了法律关系认定的问题。

在一般法层面，我国针对以劳务为标的的社会关系建立了“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架。民法所调整的承揽、委托等民事劳务类合同对应“独立劳动”，劳动法所调整的劳动合同对应“从属劳动”，二者的区别在于劳动法能够为劳动者提供系统、全面，具有强制性的保障体系，而民法基于合同当事人法律地位的独立平等，不强调对劳务提供者的保障，导致二者保障水平差距悬殊。具体到平台用工，如果认定平台与劳务提供者之间是民事关系，那么劳务提供者应当自己担责；如果认定平台与劳务提供者之间是劳动关系，那么平台应当承担用人单位责任，劳务提供者可获得系统保障，除工伤之外，还可能依据劳动关系主张加班费、经济补偿、解雇保护、社会保险等诉求。

面对平台用工的保障需求，民法又无此功能，很多人就主张将其认定为劳动关系，纳入到劳动法的调整范围，尤其是针对外卖骑手因交通事故受伤等情形，认定劳动关系就意味着认定工伤，可以给予受伤骑手较完善的保障。部分法院采取了这一思路，在骑手受伤后认定了劳动关系。但经笔者检索2014—2018年平台用工争议案例，认定劳动关系的判决属于少数，大多数判决未认定劳动关系，尤其是在劳务提供者未受伤，仅主张认定其与平台之间构成劳动关系的案件中，没有一例判决支持这一诉求。而根本问题是，平台用工在本质上是否属于劳动关系，能否由劳动法调整？

劳动关系的认定依据是从属性，这是劳动关系区别于承揽、委托等民事关系的本质特征，也据此划定劳动法调整范围的边界。所谓从属性，简言之就是劳动者在用人单位的指挥监督下从事生产劳动。

基于从属性来理解，劳动法之所以针对劳动者构建系统性的保障机制，原因在于劳动者在用人单位的生产经营体系中丧失了自主性，工作内容、时间、地点等基本由用人单位决定，即便是弹性、灵活的工作岗位，劳动者亦须遵守用人单位之规章制度，否则用人单位有权予以惩戒。但是，在平台用工中，众包类劳务提供者与平台之间并不具有如此紧密的结合关系，劳务提供者可自主决定是否工作以及工作的时间地点，并且一般自备交通工具，亦有权拒绝接单。这是与劳动关系存在根本性差异的。因此，笔者认为，就众包类劳务提供者而言，平台用工不是劳动法所调整的“从属劳动”，不应纳入劳动法的调整范围。

因此，现有法律面对这些平台用工者权益保护的困境是：在“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架内，不属于劳动法的调整范围，只能纳入民法的调整范围，而民法又不能满足平台用工者的保障需求，这是司法分歧的根源。着眼于未来，虽然平台用工不能完全替代常规用工，但毕竟已在常规用工之外形成了一个新型用工市场，应当根据其本质建构相应的法律机制。

为网络平台用工建立特有保护制度

应该看到，众包类平台用工的本质是承揽社会化。劳务提供者在平台注册后，通过接单完成特定内容的劳务，属于以劳务为标的的承揽。承揽是一项基础性合同类型，如运输合同就是承揽性质，但因特别规则而在承揽之外单列为一种合同。从目前主要的平台用工业务来看，网约车、外卖配送、同城速递以及网络代驾，均有明确的劳务内容，劳务提供者按照订单要求提供劳务，实现运送的结果后获得报酬。

如果仅看一个订单的完成，那就是单次承揽合同。但真实生活中几乎不存在仅发生一个订单的情形，劳务提供者参与平台用工均是在一定时段内连续接单，可以是网约车司机或外卖员在一天中连续数小时进行客运或配送，也可以是代驾司机连续数个夜间提供代驾服务，依据劳务种类和交易习惯可确定劳务给付在一定时间维度内的连续性，又因工作的连续性而在平台形成了“积分”这一虚拟资产。平台虽然不对劳务提供者直接发布指令，但通过积分以及拉黑规则对劳务提供者施加影响。

可见，平台与劳务提供者之间虽不是劳动关系那样“融为一体”，但也形成了一定的结合关系，使得平台用工成为介于“独立劳动—从属劳动”之间的一种劳动形态。当众多人连续地通过平台完成承揽订单，就使得承揽这项原本零散发生的民事活动升级为规模化、社会化的交易方式，法律因此应当对其设置专门调整机制。

解决方案是打破“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架，在二者之间构建中间型劳务提供者。从比较法的角度看，德国法的类劳动者、英国法的非雇员工人、加拿大法的依赖型承包人均属此类。

由于众包类平台用工中，劳务提供者与平台之间的结合程度未达到劳动关系的从属性，但又非民事关系的独立性，因此可给予此类劳务提供者一定程度的倾斜保护，具体做法是将劳动法视为“工具箱”，从中抽取出一些制度，形成对中间型劳务提供者特有的调整制度，亦如德国法中的“类劳动者”，虽然适用某些劳动法制度，但并不是劳动法的调整对象。可适用的劳动法制度主要包括带薪休假、加入企业养老系统，获得劳动安全保护和反歧视待遇，还可通过工会与企业进行集体谈判。就我国平台用工当前实践而言，最主要的是将工伤保险与劳动关系脱钩，使众包类劳务提供者能够加入工伤保险，通过社会保险的方式分散承揽社会化所产生的劳动风险。